통영형사전문변호사

위법수집증거란 헌법과 형사소송법이 정한 적법한 절차를 따르지 않고 수집한 증거를 말합니다.

대표적으로 압수·수색영장에서 허용한 범위를 벗어나 자료를 확보하거나, 적법한 영장 없이 강제로 증거를 수집한 경우 등이 문제될 수 있습니다.

형사소송법 제308조의2는 다음과 같이 규정하고 있습니다.

형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

따라서 수사기관이 확보한 녹음파일이나 휴대전화 전자정보 등에 피고인에게 불리한 내용이 담겨 있다는 사실만으로 곧바로 유죄의 증거가 되는 것은 아닙니다.

즉, 그 증거를 확보하는 과정 자체가 적법했는지를 먼저 따져봐야 합니다.

통영형사전문변호사가 위법수집증거 여부를 살펴보는 이유는 증거를 확보한 절차의 위법성이 형사재판의 유·무죄 판단에도 영향을 줄 수 있기 때문입니다.

대법원은 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 보고 있습니다.

다만 모든 절차 위반이 일률적으로 증거 배제로 이어지는 것은 아니며, 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우도 있습니다.

예를 들어 압수·수색 과정이 문제된다면 다음과 같은 사항을 구체적으로 확인할 필요가 있습니다.

• 압수·수색영장이 적법하게 발부됐는지
• 실제 압수 범위가 영장에 기재된 범위를 벗어나지 않았는지
• 전자정보와 영장에 기재된 범죄혐의 사이에 관련성이 있는지
• 디지털포렌식 및 증거 확보 과정에서 적법한 절차를 준수했는지

따라서 형사사건에서는 ‘불리한 증거가 발견됐다’는 결과만 볼 것이 아니라 ‘그 증거가 어떻게 발견됐는가’까지 확인하는 과정이 중요합니다.

문제는 위법하게 수집한 증거에서 또 다른 증거가 발견된 경우입니다.

가령 위법하게 확보한 휴대전화 자료를 토대로 피고인을 조사해 진술을 받거나, 새로운 참고인을 찾아 진술조서를 작성했다면 이러한 자료가 2차적 증거에 해당할 수 있습니다.

대법원은 위법하게 수집한 1차적 증거뿐 아니라 이를 기초로 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 보고 있습니다.

다만 1차적 증거의 위법성과 2차적 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절됐다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있습니다.

(이러한 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명해야 합니다.)

특히 이번 대법원 판결에서는 여기서 한 단계 더 나아가 피고인이나 증인이 재판정에서 직접 한 법정진술도 위법수집증거에서 파생된 2차적 증거로 볼 수 있는지가 핵심 쟁점이 됐습니다.

그렇다면 수사 과정의 위법성이 법정에서 이루어진 자백과 증언에까지 영향을 미칠 수 있을까요?

다음에서 대법원 2025. 11. 20. 선고 2023도12127 판결을 통해 구체적으로 살펴보겠습니다.

환경부 소속 특별사법경찰관은 환경시험검사법 위반 혐의를 수사하면서 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 피고인의 휴대전화를 압수했습니다.

해당 영장은 범죄사실과 관련된 전자정보로 압수 대상을 제한하고 있었습니다.

그런데 휴대전화 디지털포렌식 과정에서 당초 수사하던 환경시험검사법 위반 혐의와는 별개인 뇌물공여·뇌물수수와 관련된 통화녹음 파일 73건과 문자메시지가 발견됐습니다.

특별사법경찰관은 이 자료를 폐기하거나 반환하지 않고 계속 보관했고, 약 1년 5개월이 지난 뒤 해당 전자정보를 토대로 검찰에 뇌물범죄 수사를 의뢰했습니다.

이후 검찰은 해당 전자정보를 바탕으로 수사를 진행했습니다.

검찰의 수사 진행 과정

원심도 최초에 발견된 뇌물 관련 전자정보가 위법수집증거라는 점 자체는 인정했습니다.

당초 압수·수색영장의 범죄혐의와 객관적 관련성이 없는 전자정보를 탐색·수집한 것은 영장주의와 적법절차 원칙을 침해한 것으로 본 것입니다.

이에 따라 해당 전자정보와 이를 기초로 작성된 피의자신문조서·진술조서 등의 증거능력은 인정하지 않았습니다.

하지만 법정진술에 대해서는 판단을 달리했습니다.

원심은 피고인들이 제1심 법정에서 공소사실을 인정한 진술과 증인들의 일부 법정진술 등에 대해서는 최초의 위법수집증거와 인과관계가 희석되거나 단절됐다고 판단했습니다.

즉, 수사 단계에서 위법하게 확보된 자료와 나중에 법정에서 피고인이나 증인이 직접 한 진술은 구분해서 볼 수 있다고 판단한 것입니다.

이에 원심은 이러한 법정진술 등을 유죄의 증거로 사용해 뇌물공여·뇌물수수 혐의를 유죄로 판단했습니다.

그러나 대법원은 법정에서 직접 이루어진 진술이라는 이유만으로 위법수집증거와의 관계가 끊어졌다고 볼 수는 없다고 판단했습니다.

대법원이 주목한 사정

특히 대법원은 피고인들이 법정에서 공소사실을 인정하는 듯한 진술을 하게 된 직접적인 원인이 위법하게 수집된 전자정보였다고 볼 수 있다고 판단했습니다.

따라서 피고인과 증인의 법정진술 역시 위법하게 수집된 전자정보를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하며, 위법한 증거수집과의 인과관계가 희석·단절됐다고 볼 특별한 사정을 검사가 증명하지 못한 이상 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 봤습니다.

결국 대법원은 법정진술의 증거능력을 인정해 뇌물공여·뇌물수수 혐의를 유죄로 판단한 원심에 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 판단했습니다.

이에 피고인 1의 사기 부분을 제외한 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고 사건을 부산고등법원으로 돌려보냈습니다.

위법수집증거에서 출발해 새로운 증거를 확보했다면 1차적 증거와 2차적 증거 사이의 관계를 살펴봐야 합니다.

예를 들어 위법하게 확보한 휴대전화 녹음파일을 바탕으로 피고인을 신문해 진술을 받거나, 새로운 참고인을 특정해 조사했다면 이후 확보된 진술 역시 2차적 증거가 될 수 있습니다.

대법원은 이러한 2차적 증거의 증거능력을 판단할 때 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려해야 한다고 봤습니다.

1. 최초 증거수집 과정에서 절차 위반의 내용과 정도
2. 위법한 증거와 새로운 증거 사이의 관련성
3. 수사기관이 위법을 인식했는지와 그 의도
4. 위법한 증거가 이후 수사에 어느 정도 영향을 미쳤는지
5. 2차적 증거를 확보하는 과정에서 발생한 추가적인 사정

따라서 1차적 증거가 위법하다고 해서 이후 등장한 모든 증거가 기계적으로 배제되는 것은 아닙니다.

다만 위법한 증거수집과 2차적 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절됐다고 볼 수 있어야 예외적으로 유죄의 증거로 사용할 수 있으며, 그러한 특별한 사정은 검사가 증명해야 한다는 것이 대법원의 판단입니다.

이번 판결에서 특히 눈여겨볼 부분입니다.

“수사기관에서 한 진술이 아니라 법정에서 판사 앞에서 직접 자백했다면 별개의 증거 아닌가?”라는 의문이 생길 수 있습니다.

그러나 대법원은 법정에서 한 진술이라는 이유만으로 위법수집증거와의 인과관계가 당연히 끊어지는 것은 아니라고 판단했습니다.

특히 다음과 같은 경우라면 법정진술도 위법수집증거의 영향을 받은 2차적 증거인지 살펴봐야 합니다.

위법한 증거가 수사개시의 단서·핵심증거가 됨 → 피고인이 조사 과정에서 해당 증거를 제시받음 → 그 내용을 전제로 피의자신문이 이루어짐 → 이후 법정에서 공소사실을 인정하거나 자백함

이번 사건에서도 피고인들은 검찰 조사 과정에서 위법하게 수집된 통화녹음 등의 내용을 제시받았고, 일부는 이를 확인한 뒤 사실관계를 인정한다고 진술했습니다.

대법원은 이러한 수사 경과 등을 고려해 피고인들의 법정진술 역시 위법하게 수집된 전자정보의 영향을 받아 이루어진 것으로 볼 수 있다고 판단했습니다

대법원은 이번 판결에서 특히 위법한 전자정보가 없었다면 뇌물수사가 진행되거나 공소가 제기되기 어려웠을 것이라는 점을 중요하게 봤습니다.

또한 피고인들이 수사 과정에서 해당 전자정보를 직접 제시받거나 그 내용을 전제로 신문을 받았고, 이후 법정진술까지 시간적 간격도 길지 않았다는 점 등을 고려했습니다.

반대로 법정진술이 위법수집증거와 관계없는 독립된 증거에서 비롯된 것이라고 평가할 수 있다면 인과관계가 희석되거나 단절됐다고 볼 여지가 있습니다.

그러나 이번 사건에서는 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점을 검사가 제대로 증명하지 못했습니다.

이에 대법원은 피고인과 증인들의 법정진술 역시 증거능력을 인정할 수 없다고 판단했습니다.

결국 이번 판결은 형사재판에서 증거의 내용뿐 아니라 그 증거가 어디에서 출발해 어떤 과정을 거쳐 확보됐는지까지 추적해 살펴봐야 한다는 점을 보여줍니다.

압수수색이나 디지털포렌식이 이루어진 사건을 검토할 때는 영장이 있다는 사실만 확인해서는 부족합니다.

영장에 적힌 범죄혐의와 압수 대상, 실제로 탐색·수집한 전자정보의 범위가 일치하는지를 구체적으로 비교해야 합니다.

특히 이번 사건에서는 영장 범위를 벗어난 전자정보가 발견됐다는 사실 뿐만 아니라 그 자료가 보관된 뒤 새로운 뇌물수사의 출발점이 됐다는 점이 중요하게 고려됐습니다.

따라서 통영형사전문변호사는 압수수색영장과 디지털포렌식 결과만 따로 보는 것이 아니라 ‘어떤 영장으로 시작했는지 → 무엇을 발견했는지 → 발견한 자료를 어떤 절차로 확보했는지 → 그 자료가 이후 수사에 어떻게 사용됐는지’를 순서대로 확인합니다.

이 과정을 통해 최초 전자정보뿐 아니라 그 자료를 토대로 이루어진 피의자신문이나 참고인 조사 등 후속 증거까지 증거능력을 다툴 여지가 있는지 검토합니다.

이번 판결처럼 증거를 어떤 방법으로 확보했는지에 따라 해당 증거는 물론, 이를 토대로 확보한 진술이나 추가 증거의 증거능력까지 달라질 수 있습니다.

따라서 형사사건에서는 수사기관이 제출한 증거를 검토하는 데 그치지 않고, 증거가 수집된 과정과 이후 수사로 이어진 경로까지 확인해야 합니다.

대한민국 9위 로펌 법무법인 대륜(2025년 국세청 부가가치세 신고 기준)은 형사전문변호사를 중심으로 디지털포렌식센터·증거조사센터와 협업해 증거의 수집과 분석 단계까지 함께 검토합니다.

• 압수수색 절차 검토 : 영장의 범위와 실제 압수·탐색된 자료를 비교해 위법수집증거에 해당할 여지가 있는지 검토

• 디지털포렌식센터 협업 : 휴대전화·PC 등 디지털 자료를 분석해 사건과 관련된 전자정보와 증거 확보 경위를 확인

• 증거조사센터 협업 : 사건에 필요한 자료를 적법한 조사 방법과 합법적인 경로를 통해 조사·수집

• 2차적 증거 연결관계 분석 : 최초 증거를 토대로 피의자신문, 참고인 조사, 추가 압수수색 등이 어떻게 이어졌는지 확인

• 증거능력에 관한 변론 : 위법수집증거와 이후 확보된 증거 사이의 인과관계를 분석해 증거 배제 주장을 검토

이미 수사기관이 증거를 확보했으니 결과를 바꾸기 어렵다”고 단정하기보다, 그 증거가 적법하게 수집됐는지, 그로부터 파생된 2차적 증거를 실제 유죄의 근거로 사용할 수 있는지, 반대로 방어에 필요한 증거를 추가로 확보할 수 있는지까지 검토하는 것이 중요합니다.

현재 압수수색을 받았거나 디지털포렌식 자료, 녹음파일, 문자메시지, 진술 등이 불리한 증거로 사용되고 있다면 🔗법률상담예약을 통해 사건의 증거수집 과정부터 검토받아 보시기 바랍니다.